سوال1 :

مردی پس از تغییر جنسیت عنوان زن پیدا می کندولی زندگی زناشوئی خود را با همسر سابق خود ادامه می دهد  (با حفظ ظاهر) ارتباط این زوجیت از نظر قانون و از نظر شرع اسلام چگونه است؟

در پاسخ بایستی گفت که متناسب با شروط قیدشده در متن سئوال فروض مختلفی از باب مواد قانونی حقوق کیفری و مدنی  مطرح می گردد که به طرح هریک بطور جداگانه پرداخته می شود:

الف : تحقق زوجیت و استمرار آن با شرط پیوند میان زن و مرد معنا پیدا می کند. طبعا به محض تغییر جنسیت مرد این شرط از بین می رود و در چنین حالتی حاکمیت علقه زوجیت نیز درچنین پیوندی قابل تصور نیست اگر چه قبل از تغییر جنسیت این علقه وجود داشته باشد. در واقع با تغییر جنسیت مرد شرط صحت نکاح از آن تاریخ به بعد ازبین می رود و عقد فسخ می گردد.  واضح است که تغییر جنسیت ماهیتا با موضوع عنن مرد متفاوت می باشد. بر اساس ماده1067ق. مدنی « تعیین زن و شوهر بنحوی كه برای هیچیك از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است .» هم چنین نکاح بین زن و شوهری که قصد ازدواج دارند جاری می شود .طبق ماده1062ق.مدنی«  نكاح واقع میشود به ایجاب و قبول بالفاظی كه صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.»روشن است که وجود دو طرف مشخص زن و مرد برای یک زندگی زناشوئی الزامی است.به نظر می رسد از بین رفتن شرط مذکور (جنسیت مرد) موجب ابطال عقد است.

ب: از نظر کیفری اگر منظور از زناشوئی برقراری ارتباط جنسی میان آن دو است بر وقوع چنین رابطه ئی پس از تغییر جنسیت مرد بایستی عنوان مساحقه گذاشت. چرا که درتبصره 1 ماده 221 ق. م. اسلامی در تعریف جماع آمده است «جماع با دخول اندام تناسلي مرد به اندازه ختنه‌گاه در قُبُل يا دُبُر زن محقق مي‌شود.» واضح است که با تغییر جنسیت فرد موصوف ، آلت تناسلی مردانه خویش را از دست داده و طبعا در چنین وضعیتی امکان جماع وجود ندارد. بر فرض وجود هم داشته باشد نمی توان عنوان جماع شرعی بر آن نام نهاد چرا که طرف دیگر مرد نمی باشد.

چنانچه در متن زندگی زناشوئی قید شده در متن پرسش ، عملی غیر ازمساحقه رخ بدهد  که مشمول عنوان  هم جنس گرائی باشد( البته از نظر استاد ولی پوری عنوان هم جنس بازی مناسب تر از هم جنس گرائی است .)  وفق ماده 237 ق. م. اسلامی و تبصره 1 آن که عین ماده را در مورد انسان مونث نیزجاری می داند بایستی مرتکبین آن را  سی و یک تا 74 ضربه شلاق تعزیری درجه شش مجازات نمود. ماده مذکور می گوید: « همجنس‌گرايي انسان مذکر در غير از لواط و تفخيذ از قبيل تقبيل و ملامسه از روي شهوت، موجب سي و يك تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزيري درجه شش است.» که در تبصره 1 آن هم آمده است «حکم اين ماده در مورد انسان مؤنث نيز جاري است.» اما چنانچه مساحقه بین آنها روی دهد بایستی وفق مواد 238 و 239 ق. م. اسلامی  برخورد شود.در ماده 238 مذکور آمده است :« مساحقه عبارت است از اينكه انسان مؤنث، اندام تناسلي خود را بر اندام تناسلي همجنس خود قرار دهد.» که ماده 239 همان قانون  حد مساحقه را صد ضربه شلاق بیان می دارد.

ت:از نظر حقوق مدنی با تغییر جنیسیت مرد روابط تعریف شده در مبحث زوجین مخدوش شده  و مشکلات مختلفی از قبیل ریاست بر خانواده ،پرداخت نفقه زن ،ولایت بر فرزند، و ارث ،مهریه و... پیش می آید. برای نمونه بر اساس  ماده 1105ق. مدنی در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است .طبیعی است با تغییر جنسیت مرد ، فرد چنین خصلت را نمی تواند داشته باشد. هم چنین وفق ماده1106 همان قانون در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است .وقتی مرد تغییر جنسیت بدهد طبعا نمی توان نفقه زن را بر عهده او گذاشت.

ت: اگر در فرض سئوال تغییر جنسیت مد نظر نباشد و فرد فقط ناتوانی جنسی  فیزیکی داشته باشد مرد مشمول عنوان عنن شود که در این صورت موضوع کاملا متفاوت شده و حالت دیگری به خود می گیرد. در شرائطی چنین پیوند زناشوئی استمرار یافته و دارای اعتبار شرعی-قانونی می باشد .:

1- در چنین حالتی  طبق ماده1125ق. مدنی « عنن در مرد هر گاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود. » و بر اساس ماده1101همان قانون  هر گاه عقد نكاح قبل از نزدیكی بجهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتیكه موجب فسخ ، عنن باشد كه در این صورت با وجود فسخ نكاح زن مستحق نصف مهر است .

2- باید توجه داشت چنانچه زن قبل از عقد نسبت به وجود این نقص جنسی در نزد شوهرش آگاه بوده باشد زن حق فسخ عقد را نداشته وبایستی به زندگی با شوهرش ادامه دهد.مبتنی بر ماده1126 ق. مدنی « هر یك از زوجین كه قبل از عقد عالم بامراض مذكوره در طرف دیگر بوده بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت .»

3- هم چنین باید توجه داشت طبق ماده1098 ق. مدنی  در صورتی كه عقد نكاح اعم از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیكی واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر میتواند آن را استرداد نماید.یعنی چنانچه شوهر از همان ابتدا خاصیت مردی نداشته باشد و مرد نبوده باشد عقد نکاح باطل می باشد. علاوه بر آن قبل از ازدواج صفت مردی برای شوهر شرط می گردد و سپس عقد متباینا بر این شرط جاری می گردد حال چنانچه پس از ازدواج معلوم شود که فرد فاقد این صفت بوده است مستند به ماده 1128ق.مدنی  هر گاه در یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بود برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.

                    -----------------------------------------------------------------------------------------

سئوال 2 :

فرد قواد دو نفر را بدون داشتن وحدت قصد با یکدیگر آشنا نموده است (آن دو نفر وحدت قصد ندارند) آیا قوادی در اینجا انجام می شود یا خیر؟

در پاسخ سئوال بایستی گفت:

اولا : وفق ماده 242 ق. مجازات اسلامی قوادي عبارت از به هم رساندن دو يا چند نفر براي زنا يا لواط است.

ثانیا : بر اساس تبصره 1 همان ماده  حد قوادي منوط به تحقق زنا يا لواط است . در غيراين صورت عامل، مستوجب تعزير مقرر در ماده(244) اين قانون است. در فرض سئوال مشخص نشده است که فرد قواد با نیت انجام لواط یا زنا دو نفر را با هم آشنا نموده است یا برای یک دوستی معمولی یا عمل منافی عفت غیر از زنا و لواط.   طبیعی است چنانچه فرد قواد با نیت انجام عمل شنیع زنا یا لواط آن را به هم برساند رکن مادی جرم(رساندن دو نفر یا چند نفر بهم برای عمل شنیع) تحقق یافته است. و عنصر معنوی یا روانی آن هم با سوءنیت خاص و عام قواد - که انجام شدن عمل شنیع میان دونفر مذکور- تحقق می یابد که عنصر قانونی ماده 242 ق. مجازات اسلامی فرد را مشمول عنوان قوادی می کند. چنانچه طرفین وحدت قصد برای انجام لواط یا زنا نداشته باشند فعل قوادی از سوی قواد تحقق می یابد اما نمی توان حد قوادی را بر فرد قواد جاری نمود . بلکه بایستی وفق ماده 244 همان قانون قواد را به سی ویک تا 74 ضربه شلاق تعزیری درجه محکوم نمود.

ثالثا : چنانچه در ادامه ارتباط طرفین وحدت قصد برای انجام عمل شنیع موصوفه را داشته باشند و مرتکب عمل نیزشوند فرد قواد مستوجب حد می شود. واضح است از منظر قانونگذار تحقق عمل لواط یا زنا بر شمول عنوان قوادی تاثیری ندارد.بلکه تاثیر آن در کیفیت و میزان مجازات فرد قواد است.  اگر زنا یا لواط تحقق یابد وفق ماده 243 ق. مجازات اسلامی حد قوادی برای مرد هفتاد و پنج ضربه شلاق است که برای بار دوم علاوه بر هفتاد و پنج ضربه شلاق به عنوان حد، به تبعید تا یک سال نیز محکوم می‌شود که مدت آن را قاضی مشخص می‌کند .البته قواد درصورتیکه زن باشد برای وی فقط هفتاد و پنج ضربه شلاق در نظر گرفته می شود. و چنانچه عمل زنا یا لواط تحقق نیابد فرد قواد مستوجب حد نيست لکن به سي و يك تا هفتاد و چهار ضربه شلاق و حبس تعزيري درجه شش محكوم مي‌شود.

باتشکرازآقایسیروس محمودیان/دانشجوی کارشناسی که زحمت تنظیم مطالب فوق راکشیده اند/ ولی پوری آذرماه92